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ALDEA GLOBAL | Vigilancia, legalidad y seguridad nacional

ALDEA GLOBAL | Vigilancia, legalidad y seguridad nacional

May 9, 2015

Un tribunal federal norteamericano resolvió que el programa de vigilancia y recolección de datos de la Agencia Nacional de Seguridad (NSA, por sus siglas en inglés) era ilegal. Aunque sus efectos son domésticos, sienta un precedente importante para un programa que hasta el momento ha tenido amplia crítica pública, pero limitado control en tribunales.

Las actividades de la NSA se hicieron públicas una vez que Edward Snowden, un técnico de 31 años, exempleado de la CIA y empleado de la empresa Booz Allen Hamilton —empresa contratista de la NSA—diera a conocer detalles sobre el mismo. Este «soplón» declaró que el programa de la Agencia y de la comunidad de inteligencia norteamericana está enfocado en obtener información sin autorización previa de un juez competente, siempre y cuando sea en el interés nacional. Prácticamente cualquier usuario puede ser sujeto al espionaje que se realiza a través de cuentas de correo electrónico, mensajes, búsquedas, y prácticamente cualquier historial de búsqueda o actividad en línea.

Julian Assange, Bradley Manning y Edward Snowden

Julian Assange, Bradley Manning y Edward Snowden

 

Esto se agravó cuando se hizo público que aproximadamente 35 mandatarios han sido vigilados por la NSA desde 2006. Entre los Jefes de Estado se encuentran los correspondientes a México, Brasil y Alemania, como algunos de los casos más relevantes.

Mucho se habla de las implicaciones del programa de espionaje a nivel diplomático, pero poco se ha explorado a nivel jurídico. Tiene tres vertientes que vale la pena explorar.

Primero, desde el derecho internacional. Es del dominio público que el presidente Enrique Peña Nieto y en su momento el presidente Felipe Calderón fueron vigilados por este programa. El secretario de Relaciones Exteriores, José Antonio Meade Kuribreña, solicitó en dos ocasiones la motivación de estos actos. En uno de los reclamos señaló que la NSA violó la Carta de las Naciones Unidas (Carta) y jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia.

Me detengo en el análisis de la Carta. Dos posibles argumentos pudieran desarrollarse: uno es la violación al Artículo 2(4), que es la prohibición al uso de la fuerza que viole la integridad territorial o independencia política y, el otro, violación al Artículo 2(7), referente a la soberanía sobre asuntos domésticos. Para hacer un análisis sobre la violación a la prohibición del uso de la fuerza, debemos observar sus efectos. Analizar el programa de vigilancia desde esta óptica nos obliga a cuestionar, ¿qué efecto causó la vigilancia?

Difícilmente se pudiera argumentar una modificación en la política del país que permita argumentar la existencia de coerción o efectos considerables que violenten a la independencia e integridad territorial de un estado. El segundo es la prohibición de no interferir asuntos de competencia doméstica de otros estados. Considerando la lógica del espionaje, se antoja difícil probar que el que un programa de vigilancia por sí solo afecta la conducción de la política doméstica. Por ende, en los dos casos, es necesario encontrar una afectación mayor a la vigilancia para contravenir la Carta o principios de derecho internacional consuetudinario en estos rubros.

Mensaje de Obama sobre indicumentados

Segundo, bajo la óptica de los derechos humanos, el espionaje es una violación a la privacidad, tutelada por la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos. Las agencias de inteligencia realizan de forma sistemática actos de molestia sin autorización previa de una autoridad jurisdiccional para intervenir y almacenar datos. ¿Qué pasa con nuestros datos?, ¿quién guarda la preferencias de los usuarios en cada página?, ¿dónde se almacenan los mensajes y correos electrónicos? Su estándar para vigilar es la mera sospecha que se afectará el interés público y la seguridad.

En este sentido, el espionaje puede analizarse con mayor solidez desde la violación de derechos humanos en la legislación mexicana, desde la legislación norteamericana, particularmente el Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) o a nivel internacional. Sin embargo, los cuestionamientos a los programas de la NSA son la punta del iceberg en materia de información y su resguardo de datos. El problema más profundo, como señala Ron Deibert, es que, además de los programas como PRISM, los proveedores de servicios de Internet (ISP) son quienes controlan la información, así como las empresas destinatarias del tráfico. ¿Alguna vez ha leído las letras chiquitas en su contrato con el proveedor de servicios de Internet o de páginas como Facebook? La realidad es que todo el tráfico de datos es controlado por ellos. Su responsabilidad hoy por hoy es limitada y los gobiernos actúan con base a dicha laguna y su jurisdicción sobre los Puntos de Intercambio de Internet (IXP). La responsabilidad que tienen los gobiernos y los proveedores de servicio es parte de un tema mucho más amplio por las facultadas que la arquitectura del Internet les permite. Por ello, PRISM es la punta del iceberg; el Internet debe ser abordado de forma integral para proteger su arquitectura y dar certeza en el debido proceso, responsabilidad de ISPs y jurisdicción sobre IXPs.

Tercero, el derecho doméstico vinculado al punto anterior. Mientras que en nuestro país son actos que ni siquiera requieren de autorización judicial para ser ejecutados, en Estados Unidos un tribunal colegiado en el caso ACLU v. Clapper comenzó a explorar la enorme labor de ponderar entre la seguridad nacional y la privacidad de los nacionales. La decisión es un primer gran paso que debemos darle seguimiento y esperar que el activismo judicial tome lugar en México y se discuta con seriedad la ponderación entre la seguridad nacional y la investigación vis-à-vis la privacidad de las personas en el territorio mexicano, permitiendo extender la mayor certeza jurídica posible.

Muchas son las vertientes de este programa. Sin embargo, gracias a Snowden y al activismo judicial en el pasado jueves, se abrió la posibilidad de abrir una discusión más profunda, sobre su legalidad y la pertinencia de su operación para efectos de seguridad nacional y sus límites cuando violan la privacidad de los particulares.